【内容提要】地震带来大量特殊情况下的涉房纠纷，依照常态法律规范解决这些纠纷，可能造成显失公平，社会效果也欠佳，最后更是难以执行。学界和实务界为如何妥善解决震后各种纠纷提供了多种有益的对策，笔者认为当适用法律规则明显无法公正的解决纠纷时，可以尝试适用法律原则来解决问题。本文通过对适用法律规则解决涉灾房屋纠纷的风险评估，以及法律规则与法律原则在震后特殊时期的利益权衡，从个案正义原则的视角出发，探索震后涉灾房屋纠纷的解决途径。

    【关键词】涉灾房屋纠纷  个案正义  法律原则  法律规则

前  言

    5.12地震带来大量特殊情况下的涉房纠纷，我们已经注意到，依照常态法律规范解决这些纠纷，似乎有失公平，社会效果也欠佳，最后更是难以执行，对灾后的社会稳定和重建工作带来了一些不利影响。目前学界和实务界都在积极探索如何妥善解决因震产生的各类新问题，一方面期望尽快恢复地震地区的正常社会秩序，推动灾后重建工作的开展；另一方面，以此推动我国重大自然灾害、突发事件等发生后的相关应急法律规范的发展和完善。笔者认为，当适用法律规则明显无法公正的解决纠纷时，我们可以尝试适用法律原则来解决问题，本文即是从个案正义原则的视角出发，探索震后涉灾房屋纠纷的解决途径。应当讲，从个案正义原则的角度考量震后涉灾房屋的纠纷解决途径，是一次具有风险性的尝试，但是面对复杂的涉灾纠纷，任何法律方法都值得一试，同时，选取个案正义原则的角度，也是具有一定学术意义和实践价值的。

    一、个案正义原则的内涵

    “个案正义”原则并没有具体的定义，一般认为其包含以下基本含义：在通常的情况下，适用法律规则不需要对规则本身进行正确性审查；但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公平的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查——首先通过立法手段，其次通过法官“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。简言之，“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”。

    法律规则和法律原则都是法的要素。法的要素，即法的基本组成成分或者因素，包括法律规则、法律概念和法律原则三个部分。法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范，是法的最基本的单位，是构成法的“细胞”。一个国家的法律体系就是这个国家全部法律规范的总和。法律概念则是指法律上规定的以及人们在法律推理中通用的概念，它是人们从无数的法律实践中概括出来的。而法律原则是指法律上规定的用以进行法律推理的准则，它不仅可以指引人们如何正确地适用法律规范，而且在没有相应法律规范时，可以代替法律规范，直接成为裁判的依据。应当说，法律原则比法律条文和法律规范更加抽象、概括，但它来源于法律条文和法律规范，又高于法律条文和法律规范。

    在民事审判实务中，通常情况下是以法律规则来作为裁判的依据，非常特殊的情况下才可能以法律原则作为定案依据。这是因为，法律原则是为法律规则提供某种基础或者本源的综合性、指导性的价值准则或规范，法律原则既不预先设定具体的事实状态，也不直接包含具体的权利、义务和法律后果等内容。但如果适用法律规则可能导致个案的极端不公平的后果，那么为实现个案正义，我们可以选择适用法律原则。

    二、适用法律规则解决某些涉灾房屋纠纷的风险评估

    诉讼与裁判的风险本是难以量化评估的，但在震后这一特殊时期内，我们还是可以从合理性、审执关系、社会效果等层面来进行一些基本的考量。具体说来，我们已经注意到或者预见到的适用法律规则解决涉灾房屋纠纷，存在或者可能存在的风险有如下几个方面。需要说明的是，本文是从广义的角度上来讨论法律规则，这一意义上的法律则包括法律、法规、规章、条例等内容。

    ——显失公平。以因地震造成商品房损毁，引发买卖双方房屋买卖纠纷为例。根据《民法通则》第142条的规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《商品房买卖合同解释》第11条的规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；……但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”另外，我国不动产风险负担适用交付主义，即房屋的交付之日就是风险的转移之时，风险伴随着房屋的交付而转移，这与房屋所有权的转移适用登记主义是不同的。也就是说，房屋买卖过程中，不论是否缴纳定金或预付款，是否办理了过户手续，房屋未交付买方的，由卖房承担房屋损毁的风险；房屋已交付买方的，由买房承担房屋毁损的风险。所以，因震造成商品房损毁引发的房屋买卖纠纷，依法处理的结果就是：地震系不可抗力，因震造成买卖合同不能继续履行的，房屋未交付买方的，由卖方承担房屋损毁的后果，卖方应当退还买方定金或预付款；而房屋已交付买方的，应当由买方承担房屋损毁的后果，买方应向卖方补足剩余房款。

    尽管上述处理结果是符合现行法律规定的，但承担风险的一方无疑是赔了夫人又折兵，不但房屋在天灾中灭失，在承受着地震带来的巨大精神痛苦和经济损失的同时，还背负上了偿还对方当事人房款的沉重债务，于情于理这都是难以接受的。尽管法律确立风险转移制度，就是为了对不动产损失的承担作出明确的界定，但面对因地震带来的大面积房屋损毁，立法者在立法时显然并未将这一情形纳入到考量范围之中，因而，如果一味按照法律规则处理，笔者认为是缺乏法律适用基础的，并且显失公平。此时，以民法基本原则中的公平原则作为裁判依据，由法官依据案件的实际情况作出裁判，笔者认为更有利于实现个案正义。

    ——法律效果与社会效果偏离。法律，同道德和宗教一起，构成了社会规范体系。我们运用法律的根本目的，无疑是为了维护社会秩序，而要实现法律对社会秩序的维护，就必须实现参与社会活动的各方对法律结果的信服和遵从，这也就是我们一直所追求的法律效果和社会效果的同一。如果一味按照现行法律规则处理震后涉灾房屋纠纷，可能造成显失公平，那么适用法律规则的后果就可能出现法律效果与社会效果相偏离。这种偏离导致的后果我们都很清楚——对法律失去信任，其权威性受到动摇，裁判文书难以执行，以及私力救济的泛滥。

    地震中，彭州市银厂沟景区遭到了毁灭性打击。在银厂沟旅游区内，当地居民为大力发展旅游服务业，以农村土地使用权的流转为依托，与外来的资金技术合作，采用合建、联建、融资建房以及房屋租赁等多种方式，形成了大量的“度假村”、“农家乐”。[1]地震使这些“度假村”、“农家乐”受到严重破坏，有的甚至被泥石流、塌方、堰塞湖所掩埋、淹没，在给当地居民和投资者带来巨大经济损失的同时，也引发了大量的债权债务纠纷。

    尽管根据合同法规定，如果受损房屋修缮后不影响经营用途，可以继续使用的，当事人双方可协商解决继续合作的问题，但实际上，由于银厂沟景区受地震破坏程度极其严重，短期内难以恢复，继续合作已经不具备可能性，直接导致合建、联建、融建合同目的无法实现，因而，根据《合同法》第九十四条第一款的规定,“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”宅基地使用权人与外来投资者可以依法解除合同。

    然而，合同解除的后续问题就有些复杂了。根据合同法第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合建、联建、融建合同依法解除后，尚未履行的，终止履行即可，但是合同已经全部履行或部分履行的，其补偿和赔偿问题的解决就显得很棘手了。根据宅基地所有权不允许转让的规定以及“房地一体”原则，对于修缮后可继续使用的房屋，应归宅基地使用权人所有，而宅基地使用权人依法依照法律规定应当对投资方进行补偿或者赔偿。我们且不谈如此裁判有无执行的可能性，从人性的角度出发，我们也很难再为已经在地震中遭受重创的灾民雪上加霜，更何况面对地震这一特殊的不可抗力，依照既定法律规则作出的裁判，所将要实现的法律效果，似乎很难与良好的社会效果相统一，这也是我们一直以谨慎的态度面对各种涉震纠纷的原因。

    与其在处理涉震纠纷时举步维艰、如履薄冰，我们是不是可以考虑从以人为本的角度出发，赋予法官更多的自由裁量权，在法律原则的指导下去妥善解决震后涉法问题？法律，是纠纷解决的方式之一，尽管法律本身是刚性的，但我们运用法律解决纠纷的方式可以是灵活多样的，只有将法律效果与社会效果有机的统一起来，才能在民众中培养出良好的法治基础，营造出良好的法治氛围。

    ——执行难。前面谈到，由于涉灾纠纷的一方或者双方当事人本身就是灾民，他们失去了亲人，失去了家园，甚至失去了赖以生存的土地，他们几代人辛勤劳作所积攒下来的所有财富，在那天摇地动的两分钟里灰飞烟灭，他们已经一无所有。在这种情况下，即使我们依照法律规则作出了裁判，最后实际上也是很难执行的。这种达不到任何实际效果的裁判，在笔者看来，仅仅是对司法资源的一种浪费。因而，我们应该坚持审执结合，注重司法活动的社会效果，以化解纠纷为目的，在特殊情况下，为实现个案正义，可以以法律原则为依据，对案件作出公正裁判。

    以房屋租赁纠纷为例。《合同法》第九十四条第一款、《城市房屋租赁管理办法》第十三条、《民法通则》第一百零七条以及第二百二十条的规定，因不可抗力导致合同目的无法实现、房屋损毁不具有继续租赁条件的，租赁合同可以依法解除，已收取租金但未达到租赁期限的，出租人应当退还剩余租金。受损房屋经修缮可以继续使用的，出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。关于合同解除，出租人依法应当退还剩余租金的问题，我们前面已经谈到，作为灾民的出租人，有的已经没有任何财产可供清偿债务，鉴于这种情况，笔者认为不宜依照既定法律规则作出退还剩余租金的裁判，采用调解方式，或者从公平公正原则和以人为本的角度出发作出裁判，更有利于定纷止争，也更有利于执行。同时，鉴于地震后银厂沟的特殊情况，即使受损房屋经修缮可以继续使用，但由于承租人的租赁目的无法实现，也不宜判决合同双方继续履行合同。在此情形下，如果租赁合同原约定应由承租人承担维修义务，从公平原则出发，判决由出租人自行维修为宜。

    三、法律规则与法律原则在特殊时期的利益权衡

    根据本文第二部分对适用法律规则解决某些涉灾房屋纠纷可能存在的风险的评估，我们不难看出，由于法律规则自身特性的限制，在应对非常态下的突发事件时，确有些捉襟见肘。针对这一问题，有专家提出，法律产生于常态，应用于常态，这是法律的基本特征和要素，而特殊时期，国家应该利用政策具有灵活性的特点，宣布进入紧急状态，用紧急政策来解决各类纠纷；也有人提出，国家应该根据本次大地震的具体情况，制定专门法以应对因突发事件产生的各类纠纷；还有专家倡导完善现有的各部门法，特别是针对不可抗力的各种情况，完善有关法律和司法解释……应当说，来自法学理论界和法律实务界的声音各有所长，为如何妥善解决震后的各种问题提供了有益的对策。

    然而，迟来的正义就是非正义，无论是制定专门法还是完善有关不可抗力的法律规定，在短时间内都很难实现，但震后涉灾纠纷却亟待解决。我们可以借助紧急政策来解决涉灾纠纷，但一个法治国家，最终还是应当运用法律来解决问题，尤其是在我们的法律体系中原本就存在这样一些法律原则，在没有相应法律规范，或者适用法律规则可能导致个案显失公平时，可以代替法律规范，直接成为裁判的依据。笔者认为，适用法律原则来解决震后涉灾房屋纠纷，以实现个案正义的有效路径之一。

    探讨个案正义，实质就是在个案中权衡法律规则与法律原则适用效果，那么，我们首先要厘清法律规则与法律原则的关系。

    ——共性与个性。法律规则一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成，其内容明确而又具体，着眼于主体行为及各种条件的共性，目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量”。法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果，它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留下一定的余地。

    ——微观性与宏观性。法律规则适用于某一类行为，而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律关系体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性。法律原则是全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

    ——僵化性与灵活性。法律是一个文本的世界，稳定的规则体系是由形式结构的完善和精致支撑的，然而用这种完善的封闭形式结构来约束具有无限多样性和复杂性的社会生活，法律的呆板和僵化就凸显了出来，难以照顾到具体人和事的特殊性。同时，规则的僵化性还表现在过分注重程序问题，导致一些案件因程序的某一环节出现问题而难以继续进行。相对于法律规则，法律原则具有灵活性和适应性。

    国家的发展需要秩序，秩序的维护则需要稳定刚性的法律，这样才能使社会活动的参与者能够对自己行为的后果有所预期，但讨论这一切有一个基本的语境，即处于常态之下。当出现地震这一特殊情况时，刚性法律规则的有限性和僵化性就暴露无遗。一方面，针对常态所形成的法律规则，在制定时往往并未将非常态的情况纳入考量范围，因为紧急情况及其会引发何种新型纠纷实际上是无法预见的；另一方面，任何法律规范都是有其滞后性的，这就需要我们从立法目的、法律原则以及法律价值出发，对法律规则进行补充和修正。对于无法运用法律规则解决或者适用法律规则可能导致个案结果显失公平的涉灾房屋纠纷，我们也是可以选择适用法律原则的。

    四、实现涉灾房屋纠纷个案正义的路径

    ——严格审查、审慎适用。我们在解决涉灾房屋纠纷时，首先还是应以法律规则为主，这是因为，适用法律原则的目的仍旧是依法解决纠纷，实现法律正义，如果适用法律规则已经可以实现公平正义的目标，那我们又何必舍主求次？因此，适用法律原则的前提必须是，运用法律规则无法解决或者适用法律规则可能导致个案结果显失公平。另一方面，适用法律规则实质上在一定范围内扩大司法的自由裁量，所以必须严格审查是否达到适用条件，结合案件的实际情况审慎适用。

    ——坚持以公平原则和公序良俗原则为指导。家庭是社会的组成细胞，而房屋是家庭的外在表现形式，面对大量涉震房屋纠纷，妥善解决尤为重要，这关乎着震后社会秩序的恢复和稳定，直接影响着灾后重建的大局。笔者认为，这一时期的涉房纠纷解决，应该坚持以公平原则和公序良俗原则为指导，以稳定人心，定纷止争为最终目标。法律无外乎人情，面对这场震惊世界的大地震，我们需要法律表现出其温情的一面。

    ——与多元化的纠纷解决方式相契合。汶川大地震不仅给我们带来了巨大的经济损失，也给我们的心灵留下了难以磨灭的伤痕。面对痛失亲人、家园尽毁的灾区人民，在解决涉灾房屋纠纷时，我们更应注重运用多元化纠纷解决机制，寻找法律原则与多元化的纠纷解决方式的契合点。如彭州法院于2008年8月调解处理的一起涉灾房屋租赁纠纷。出租人甲与承租人乙于2007年5月20日签订一份租赁期限一年房屋租赁合同，2008年5月3日双方续签了租赁合同，约定租赁期从2008年5月20日至2009年5月20日，乙缴纳租金1.1万元。5.12地震发生后，租赁房屋倒塌无法居住，乙要求甲返还租金，双方协商未果遂诉至法院，法院依法受理了该案。根据合同法、民法通则等的相关规定，该租赁合同可以依法解除，由出租人退还承租人租金。根据本文第二部分的论述，按照既定法律规则作出判决，可能会面临显失公平、法律效果与社会效果相背离以及执行难的问题，最终法院与双方当事人三者之间将会陷入僵局，司法权威受到损害的同时也无法实现法律对公民合法权益的保障。承办法官权衡各方利弊，从情理法的角度出发，努力调解双方当事人的矛盾，依照公平原则，对返还金额进行了合理的调整，最终甲乙双方达成调解协议：由出租人甲退还承租人乙租赁款6000元。对此结果甲乙双方都欣然接受，纠纷最终得到了妥善解决。应当说，特殊时期的特殊案件运用法律原则与多元的纠纷解决方式相结合的方式来解决，合情又合法，也取得了良好的社会效果，不失为涉房纠纷解决的有效途径。

结  语

    震后涉灾房屋纠纷比较复杂，本文仅从实现个案正义的角度对其解决途径进行了考量。由于法律原则的宏观性和灵活性，笔者在此未对其具体适用作详细阐述，这其实需要法官在实务中针对不同的案件进行自由裁量。不论我们选用何种途径解决震后涉灾房屋纠纷，我们所期望实现的目的只有一个，这个目的笔者在文中也强调多次，即实现公平正义，定纷止争，稳定震后社会秩序，为灾后重建保驾护航。